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闫凤翥 北京市尚和律师事务所、河北冀港律师事务所土地法律专业领头人闫凤翥律师,56岁,刚正不阿,侠肝义胆;作为法律人,从事律师执业的法律人生近二十余载,法律维权成为他的崇高信仰,二十余年来,从基层到省城,从省城到京城,... 详细>>

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理论研讨

我国农村土地所有权思考(1)

一、我国农村土地所有制现状

(一)现有的农村土地制度

1、土地的所有权。就法律规定而言,我国目前有两种土地所有制形式,即全民所有和集体所有。《中华人民共和国宪法》第九条规定:“矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;有法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该法第十条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”因此,按此规定,就农村土地所有权而言,是属于农民集体所有。另外,《民法通则》中却又规定,农村土地所有权归行政村,而村又属于乡或镇的派出机构,不属于农民集体经济组织,所以如果按此规定,农村土地又不是属于农民集体所有了。

2、土地的使用权。《中华人民共和国土地管理法》第九条规定:“国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。”该法第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;”《中华人民共和国农村土地承包法》总则第一条规定:“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,”该法第三条规定:“国家实行农村土地承包经营制度。土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”所以,我国现有农村土地使用权在农民,方式是由农村集体经济组织或村民委员会与家庭签订承包合同,然后由农民无偿使用。

3、其他权利。《中华人民共和国土地承包法》第二章第十七条规定:“承包方承担下列义务:维持土地的农业用途,不得用于非农建设;……”第三十二条规定:“通过家庭承包的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十三条规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……二(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;……”由此可见,农民承包的土地可以依法流转,但不论使用还是流转都不得让土地用于非农业用途。

《中华人民共和国宪法》总纲第十条规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》总则第二条也规定:“国家为公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”可见,土地所有权的转移是强制和单向的,由国家掌握主动权。

(二)现有农村土地制度存在的问题

1、所有权方面存在的问题。首先,我国对农村土地的所有权界定不清晰,主体存在双重性。《宪法》和《民法通则》规定的主体不一致。那么,实践中究竟应该遵从哪部法律呢?其次,即使是按照它们之一的界定来看所有权的归属,所有权的主体仍然是不明确的。如果按《宪法》规定,农民集体使用的主要用于农业的土地依法为农民集体所有。这样,从法律上来说,农民集体拥有土地的所有权,但是这个所有权却是没有保障的所有权。根据马克思对所有的解释,“所有”是指相关的人们相对于一定的生产资料存在着某种社会差别,由此在物上存在和表现出一定的社会关系。更具体的说是一定的生产资料成为一定的个人、家庭、集体或群体的意志专有领域,排斥未经同意的他人的使用。显然,排他性是“所有”的前提和基础。马克思在分析土地所有权问题时说:“土地所有权的前提是,一些人垄断一定量的土地,把它作为排斥其他一切人的、只服从自己个人意志的领域。”再来看我国农民集体对土地的所有权。虽然《宪法》从法律上规定了农村土地归农民集体所有,但是国家有权强制转移这种所有权。按理说,如果国家转移农民对土地的所有权应该征得农民集体同意,才有权转移,而且应该按农民所愿意接受的补偿条件作为交换。但是事实是,这种所有权的转移是单向的,补偿标准是由国家规定的。所以农民集体所拥有的这种土地所有权不具“排斥其他一切人,只服从自己一个人的意志”这种所有权所必需的特征。如果按《民法通则》规定,所有权归行政村,而村又是乡或镇的派出机构,同时村下面又有村民小组,所以,这几级内部的关系导致这种对所有权的界定本身也是模糊不清的,而且在实践中也是各级都有所有权。根据2002年农业部一项调查显示,土地所有权归行政村占有的占所调查数的39.6%,归小组占有的占调查数的44.9%,行政村和小组共同占有的占调查数14.7%,其他形式占有的占0.8%。这样就导致了所有权主体的混乱。[page]

2、使用权方面存在的问题。我国农民集体获得农村土地使用权的方式是和村集体经济组织或者村民委员会签订承包合同,然后无偿使用。我国农民集体使用农村土地,应该是所有权的使用,那就必须在现实的排他性活动条件下实现,可是国家又随时有权强行征用他们的土地,集体还要监督他们对土地的使用,不得用于非农业,有时甚至是强行干预土地的使用,比如有的地方还硬性规定每个家庭必须有多少农地用于种植茶叶,或者柑橘,等等。这部分使用权在于集体的规划,而不在于农民根据自己需要来选择。如果说所有权属于农民集体,所以单个农民没有对特定土地的所有权,那么他就需要为使用土地付出某些代价,作为对集体土地所有权的承认,比如交纳地租给农民集体组织,但农民是无偿使用土地的。

另外,还存在的一个问题是,如果土地是农民集体所有,那么集体内每一个成员就平等的享有土地的使用权,于是人口的增减就必然带来土地的重新分配。虽然现有的《中华人民共和国土地承包法》规定土地承包期三十年不变,但由于农业人口的变化带来的土地调整是经常发生的。这样,从激励方面来讲,由于自己现在使用的土地在比较近的将来有可能不再为自己使用,所以农民就没有动力保持土地的持久使用性,这样从农业发展的宏观方面来说,就是不经济的。

3、其他权利方面存在的问题。由于农民对土地使用权的取得是通过和村集体经济组织或者村民委员会签订承包合同取得,这就使得土地经营权具有约定性和不确定性。在土地承包方与发包方以及国家的博弈中,承包方处于弱势地位。其自主经营权和其他方面的权利都受到集体所谓的土地利用总体规划的侵蚀。

二、农村土地所有权的结构

(一)所有权分析。所有权存在两种含义,即广义所有权和狭义所有权。广义所有权是指“法律赋予所有者的是得以圆满地实现完整的财产权利这样一种法权”。狭义所有权则是指“法律赋予所有者的是没有瑕疵的、无限制地对待其物的绝对权利这样一种法权。”所有权不一定是一个凝聚的点,而是一个可调整的构造物,即“这个所有权在市场交易中与其他所有权对立时,它的边界是刚性的,”“而在所有权内部,各个共有主体与这个所有权并不是直接对应的,因而它们之间的边界是柔性的,”这种边界的柔性决定了所有权其内在结构的可调整性,因而所有权是可以解构和重构的。

(二)我国现有农村土地所有权的结构。我国农村土地所有权可以包括剩余索取权、控制权、归属权、经营与发展权和处分权。由于土地的所有权是属于全民所有,国家代表全民行使这个所有权。因此,剩余索取权的地租部分应该属于国家所有,而由于对土地的使用而带来的其他收益应该归经营者自己所有。控制权又可以分为宏观控制权和微观控制权,宏观控制权是指为保持土地资源的充分合理利用,对农村土地总体上的控制,这种宏观上的控制权只能由国家来行使。微观控制权是对局部农村土地的规划,目的是保证土地的合理有度和保持土地资源的可持续利用性。由于只有村集体最了解本村局部土地状况,所以微观控制权应当由村集体行使。农村土地属于农民集体所有,归属权理所当然属于农民集体。对于农村土地的经营与发展权应该由土地的个人占有者的单个农民所有。这里的发展权包括农地变更为非农用地的权利,在保持农用地的情况下增加投入的权利以及相关的其他权利。处分权在这里包括转包、出租、互换、转让等,属于使用者所有。但使用者无权出售土地,因为土地属于农民集体所有,单个农民不对任何具体部分土地拥有所有权,不能说自己使用的土地是属于自己私人所有的,因此就无权对这部分土地进行买卖。

三、农村土地产权的重新构建

我国农村土地产权的关键问题在于农民集体所有权这个权利是虚置的,从而就被国家和村集体单位在行使他们的权利时侵蚀掉。所以,改革的着眼点就应该是把农民集体的这种虚置的所有权实在化。[page]

首先,应该从法律上统一对农村土地所有权界定,而不能这部法律规定所有权主体是甲,而另外一部法律规定所有权主体是乙,这在实际操作中就造成谁的行政权力大,谁就真正拥有了土地的所有权。对于所有权主体的界定,一要考虑我国社会主义的国家性质,二要考虑农民代表了人民的大多数,三要考虑农业在国民经济中的基础地位。因此,应该统一按《宪法》规定的农村土地归农民集体所有,其方式是由农民集体选举产生的代表组成农村集体土地管理委员会来行使这个所有权。要坚决否定行政性质的乡、村或村民小组来拥有对土地的所有权,否则就导致土地的所有权相当于是这些行政组织的领导人所有了,其土地的其他方面的权利就是由这些领导人说了算。这是中国现有行政权力行使的一大特色。这样农民集体就毫无权利可言,不论是所有权还是经营权、处分权等等其他方面的权利。

其次,就是要还原农民集体所应该享有的农村土地的归属权和单个农民的经营权和发展权,以及转让、转包、出租、互换等方面的处分权。农民集体对农村土地的归属权就是土地最终应该是农民集体的,不是国家的,不是哪个行政单位的。所以,国家在征用土地的时候与农民集体应该是平等协商的地位,应该按双方愿意接受的条件来交易,而不是现在的国家强行的征用,然后又由征用方单方面规定补偿价格,这是其一。其二,由农民集体对农村土地的所有权派生出的单个农民享有对农村土地平等的经营权。这种经营权不需要先将土地经营权赋予农村行政单位性质的村委会,然后再由村委会和农民签订承包合同。因为农民这种经营权是天然赋予的,不是需要讨价还价才能获得的。因而应该由农民选出代表组成农村集体土地管理委员会,其性质和功能相当于股份公司的股东大会,由农村土地管理委员会来协调分配单个农民的土地使用。其三,农民的土地经营权可以有偿转让、出租、转包等,也可以以土地的经营权来入股,即在发展农村股份合作经济或者其他形式的商业投资活动时,农民可以在和对方平等协商的条件下以土地的经营权入股,还可以作为抵押来获取贷款等。总之,农民在对土地如何利用上应该是一个独立的主体,而不是只按行政单位的命令行事的受控者。其四,在农地需要作为国家整体规划的商业或其他用途的时候,农民所拥有的土地的用益权应该能直接进入一级市场交易,不管交易对方是国家还是商业经营体,而不是像现在由政府按他们规定的条件非常廉价的从农民手中“夺得”所有权,然后高价转让出去。如果是单个农民转让用益权,则由单个农民和对方谈判,按谈判条件来交易,如果转让的是农民集体拥有的所有权,则应该由农民集体的代表组织农村土地管理委员会以和对方平等的身份谈判交易。

最后,在对农村土地的控制权方面,由国家和农民集体分别享有其宏观方面和微观方面。国家由于有在全国范围内统筹规划的优势,就应该享有根据国民经济发展的整体要求对土地的宏观控制权,这就当然包括对农村土地的宏观控制权。虽然农村土地属于农民集体所有,但农民集体的行为也要符合国家的总体发展要求,而以局部为特征的农民集体没有能力综观全局,达到其行为有利于国家的整体发展。而对农村土地的微观控制权,国家则力所不能及。因为每个地区经济发展的客观条件,历史前提,农民的主观需求等方面都有很大的差别,只有农民集体才能真正了解自己集体内部土地的状况,农民的素质和要求,以及本区域内经济发展的状况。因此,对农村土地的微观控制权,即对农村土地的局部规划,就应该由村集体来行使。


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