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闫凤翥 北京市尚和律师事务所、河北冀港律师事务所土地法律专业领头人闫凤翥律师,56岁,刚正不阿,侠肝义胆;作为法律人,从事律师执业的法律人生近二十余载,法律维权成为他的崇高信仰,二十余年来,从基层到省城,从省城到京城,... 详细>>

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理论研讨

土地所有权:解决农村土地问题的关键

农民的集体土地所有权事实上已被悬挂,或者说被虚化,即从制度和实际运作两个层面都没能体现和维护所有权的权益。要解决这个问题,应将土地所有权原原本本地归还农民个人。有人担心这样做会有悖社会主义制度的性质,会使许多人因为土地交易而失去土地,重返贫困,另一些人则成为新的地主。其实,这纯属学者们关在书斋里的多余担心。今天的农民不但不会一窝蜂 式地将土地卖掉,反而会更加珍惜作为自己生活的最后一道保障线的土地资源。何况土地的交易与林木的采伐一样,可以通过制度设定来防止不合理的交易。

农村土地问题的要害是:集体所有权已被悬置,农民承包经营缺乏自主权,地方干部越界用权严重,从而导致农民土地权益得不到保障,土地效益得不到应有发挥。解决土地问题的关键在于:还地于民,还地权于民。

让农村土地所有权回归农民

我国《宪法》第十条规定:"城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。"《土地管理法》、《民法通则》、《农村土地承包法》还有具体的规定。按理说,宪法和法律已经明确规定农村土地所有权属于集体,就不存在一个所有权问题了,但事实上,不仅存在问题,而且问题很复杂。

你说土地属于集体,可《宪法》上只笼统地界定为"集体所有",并没有说属于哪类集体,所有权主体是谁。现在的问题非常明显:农民跟着共产党搞土地革命,从土豪地主手中夺取了土地,党又明确宣告这些按人头分给农民私人的土地属于农民私有。以后,在农业合作化时期,广大农民以各自不同数量的土地入股组成了初级社、高级社这种合作经济组织(当时农民手中都持有股权证,至今一些人还保存着它);再以后,在"左"的错误主张的强行推动下,将高级社并为"一大二公"的人民公社。人民公社"三级所有、队为基础"的政策,虽然明确了由原初级社演变而来的生产队这个集体的基本所有权(队的土地面积基本上固定在原初级社的范围,直到今天仍在村民小组范围),大队、公社拥有所有权的土地极少,但许多地方出现了大队和公社任意动用生产队的土地,实际上是无视生产队一级的所有权。

这样习以为常地违规操作,就成了许多学者笔下的所谓"产权模糊"。如果说,这也算"产权模糊"的话,那么,后来废止了人民公社这一违背人民意愿的经济组织(也是群众自治组织,且取代了乡政府职能,叫"政社合一"),产权就不再"模糊"了。就是说,从这时起,农村绝大部分土地的所有权就已自然回归了生产队(后改为村民小组)这一级经济组织,即当初的初级合作社。(当然,若觉得这个名称不好,可以另取他名,其实也未必不好,现在不是又有人组织新一轮合作社吗?)

但是,由于立法滞后(其实是人们观念滞后),改革开放多年之后,《宪法》对农村土地所有权的规定还是那么笼统,还是"集体所有"四个字;《民法通则》还是只对"村农民集体所有"和"乡(镇)农民集体经济组织所有"的土地予以认可,占绝大部分面积的"村内集体经济组织"土地的所有权未予明确。虽然实行承包制20多年后的《农村土地承包法》(2002年)作了补救,但是,由于法律关于集体所有权归属的规定姗姗来迟,造成所有权主体事实上迟迟不得归位。比如,《农村土地承包法》第二章第十二条规定:"农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。"那么,现实怎样呢?早在20世纪90年代以前,全国大部分地区农民的"承包合同"就已与"村经济合作社"签订,而这种出现于20世纪90年代初的"村经济合作社"在许多地方皆为虚设(没有股份构成,你提起"经济合作社",很多人不知道),并未起到经济法人的作用,土地的处分权常常被村委会这一群众自治组织替代行使。这种名义上的村级"经济合作社"恰恰掩盖了原来合作化时期的初级合作社(现村民小组范围)作为经济组织的合法存在;并且又反过来为村委会掌握集体经济组织土地的处分权提供了条件。在一些地方,干脆不顾原有经济组织的存在,让农民的"承包合同"直接与村委会签订,至今不作纠正。这,就是从制度到现实对集体所有权主体的无视![page] 目前,有不少学者和政府官员已经看到所有权主体归位的重要,但同时又感到,要解决这个问题很棘手。他们认为,从上世纪50年代初到现在,已经先后出现多种类型的集体经济组织,很难确定谁是真正的所有权主体。其实,并非如此。真正涉及土地的经济组织只有三类:上世纪50年代初农民以土地入股的合作社,90年代初虚拟的合作社,本世纪初以来以经营权入股的合作社。应当说,后两类合作社都与土地所有权无实质关联,真正要厘清的是上世纪50年代初合作社的状况。这个问题解决了,农民的个人份额清楚了,主体到位还成问题?所以,我劝学者们不要拿后两类合作社说事,更不要在所有权主体不归位的情况下,动员农民搞经营权合作社,那样既是对所有权主体的无视,又会把土地权属关系搞得更乱。现在,有人在动员农民搞新一轮合作社(如安徽小岗村),也许组织者的愿望是好的,但农民参加的热情并不高。这是为什么?试想,在集体经济组织上尤其在所有权主体上,你今天否定昨天,谁敢相信你明天不会否定今天?所以,所有权主体能否归位既关系到主体的权益,也关系到政府的信用问题,不可小视。

在集体土地所有权上存在的另一个问题,是所有权主体的权利和义务没有明确界定。你说集体有土地所有权,那么,具体有哪些权、哪些利,很难从法律上找到。权利,权利,权是手段,利是目的。如果没有利,权就没有意义;没有权,利就难以保障。从"利"的角度看,现行法律几乎没有考虑所有权主体的利。最突出的问题是,集体土地不能进入一级市场,不能就补偿、安置等方面的利益进行谈判,政府主导了农村集体土地的处置和收益权利。虽然《宪法》规定,"国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿",但没有具体说对所有权和经营权各方如何补。《土地管理法》关于征收耕地的补偿费的规定,是按"被征收前三年平均年产值"的多少倍计算,可视为只对经营权损失有所补偿,而没有考虑所有权人的地租收益。虽然《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发?2004?28号)明确规定,"在征地过程中,要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益",但同时规定了"土地补偿费主要用于被征地农户"的原则。这样,作为所有权拥有者的农民集体或个人便无法找到所有权补偿的法律和政策依据。既然法律和政策上没有规定,现实操作中就更谈不上被重视。事实上,土地补偿费基本上是给了承包经营方。

这里,我们撇开政策对经营权的补偿严重偏低不说,就所有权主体得不到补偿而言,便是对所有权的物权价值的无视。从"权"的角度讲,作为土地拥有者的集体,实际的所有权权利受到国家的限制。按现行法律法规规定,集体经济组织和拥有土地所有权份额的农民基本上只有土地所有权中的使用权,而实际上没有租让权、交易权和抵押权。集体不可能将土地的所有权转卖给另一集体组织和公司,更不能将土地出卖给个人。现在所说的土地流转,只是经营权的流转,不是所有权的流转。这里就出现了一个令人费解的问题:为什么土地属于我(集体和个人),我不能租让、交易和抵押,而通过家庭承包取得承包经营权后反而有较多的流转权,如"可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转"?不仅如此,就连法律上规定的集体土地所有权中的经营、管理权,也不像承包经营权那样具体明确,似乎只剩下"发包权"。因此,长期以来农民对集体土地所有权的意识麻木了,所有权主体的权利和义务很少有人过问。集体土地所有权除了签承包合同时走一下程序,在形式上体现一下,平时几乎被完全搁置一边。

由此可见,农民的集体土地所有权事实上已被悬挂,或者说被虚化,即从制度和实际运作两个层面都没能体现和维护所有权的权益。要解决这个问题,说穿了,就是要将土地所有权原原本本地归还农民个人。我在这里为什么不用"给予"而用"归还"?正如刘晓先生所言,"这是因为在半个多世纪以前,土地就是私有的"。(刘晓:《农地产权制度的残缺与变革》,载《中国经济观察》2005年卷第4辑)不能做到这一点,一切都是空谈。有人担心这样做会有悖社会主义制度的性质,会使许多人因为土地交易而失去土地,重返贫困,另一些人则成为新的地主。其实,这纯属学者们关在书斋里的多余担心。今天的农民不但不会一窝蜂式地将土地卖掉,反而会更加珍惜作为自己生活的最后一道保障线的土地资源。何况土地的交易与林木的采伐一样,可以通过制度设定来防止不合理的交易。再说,一些农民在法律范围内将土地卖掉,也不见得是坏事,因为他们可能获得比现在多得多的土地增值收益,用来投入再生产和再发展,包括离乡进城发展,从而实现真正意义上的富裕。同时,允许农民私有土地的合法交易,还有利于土地的适度规模经营和有效利用。给农民承包经营的自主权[page]

农村土地"经营权属于农民"已经写进法律,但实践中人们却遇到了许多麻烦。

最突出的问题是经营权与承包期的矛盾。我们知道,关于农村土地承包期的政策经历过几次调整:最初是1984年前各地的3-5年不变;1984年中共中央《关于农村工作的通知》将土地承包期明确规定为15年不变;1993年中央又规定在原定耕地承包期到期的基础上,再延长30年不变;2002年的《农村土地承包法》规定承包土地一定30年不变。

应当说,在改革初期,针对当时农民的种种担忧规定承包期是很有必要的,也产生了很好的效果,但后来一直依此类推不断延长承包期(最近有人提出千年不变的建议),就不见得科学了。在"长期不变"的制度下,越来越多的农民不能获得经营权,有的甚至一生都得不到经营土地的机会。因为,集体土地早已被人家承包15年、30年,甚至"长期"(有人把它叫"999模式",即999年的承包期),后来出生的农村人口去哪里承包集体土地?更何况《农村土地承包法》第十五条规定:"家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。"甲集体经济组织的农民几乎不可能承包乙集体经济组织的土地。表面看,每户农民都承包了土地,你没有承包到土地,可以从你前辈那里分享到承包的权益,但是,每户农民的人口增减情况并不一样。一些农民虽然是本集体经济组织农户的后代,并且他们当中有的农户当初入股的土地更多,可他们偏偏经营不到自己应有的土地份额。这就是说,按现行制度,只有一部分农民有经营集体土地的权利,另一部分人则得不到经营权。这说明,承包期的"一刀切"制度和"长期化"趋向造成了农民经营土地的权利分配不合理不公平。

不仅如此,由于承包期"长期化",农民经过分配到手的经营权一旦因征地或自然灾害丧失后,难以重新获取。比如,你过去经营10亩土地,因为政府和开发商征地,现在你只能经营1亩了,你就丧失了9亩地的经营权。在现行法律和政策框架下,你想重新拥有9亩地的经营权是十分困难的。当然,事实上当农民感到法律和政策不合理时,他们常常会突破法律和政策,自行对土地进行一些"小调整"。这种合理不合法的举动,虽然会给失去经营权的农民一些救济,暂时起到了平息矛盾的作用,但往往给以后的工作带来诸多麻烦,有的还为日后冲突埋下了祸根。而且,这种"小调整"想起来简单,操作起来难度很大。比如,你现在需补进一亩地,让谁减少一亩呢?人家的地都是30年不变,你从每户农民家拿一小块吗?可那不是能拆零的物品。你没有得到土地,你告状也没有法律支持。

如何解决经营权与承包期的矛盾?有人从有利于土地经营权合理调整的角度,曾设想将承包期缩短至过去的15年,甚至更短,但那样又担心会回到土地经营不稳定的老路上去。在笔者看来,硬性规定的"一刀切"的短期承包或长期承包,都无法解决这一矛盾。寻找解决这一问题的最佳途径,不能囿于承包期的长短和"一刀切"的模式,而应换一个角度思考问题,从理顺经营权与所有权的内在关系上着手,首先认可集体土地所有权的个人份额,并明确所有权人有权决定自己土地的租让期或承包期。农民在土地承包期上有了自决权,在市场的调控下必然出现租期多样化的格局。或短或长的租期,自然更有利于需求方的选择。这样,非所有权人在市场竞争中,就有可能较快地争取到经营权,至少不会一辈子得不到经营权。而在土地经营权的竞争中,土地就更能增效增值。

在经营内容方面,过去长期存在不能自主的问题:政府叫你种什么,你就得种什么,不得违背。许多地方往往以"调整产业结构"为名进行干预。这是计划经济的惯性,也是政府官员法制观念、政策观念淡薄的表现。在市场条件下,让人家按你的行政命令经营,你能保证他的收益吗?在行政干预经营的情况下,农民经营权的选择属性被抹掉而窄化为"种地权"或"劳动权"了。这几年总的说,政府开始转变,不再对经营什么严加干预,但目前在一些地方出现干预经营方式的现象,比如前面提到的强行推动以经营权入股成立"合作社"便是很让人担忧的事情。应当说,以经营权入股是很不科学的,甚至是可笑的。你的经营权有多久?难道比所有权还久?所有权入股,只要经济实体不破产,其股权就在;而你以经营权入股,如何保证其股权与经济实体同在?如果你强行让农民以经营权入股,甚至以流转后所取得的二次经营权入股,那农村土地的产权关系岂不是混乱不堪了!由于文化素质太低,农民固然不能清楚地表达上述意思,可他们心里知晓其中利害。所以,农民并不希望谁来组织搞什么新一轮"合作社"。但是,我们一些领导干部总是习惯于"指导"农民的经营,干预他们的经营活动,而不习惯于"服务"。[page]

从实现和维护农民利益的角度说,只要农民的土地用于"农",政府就不得干预,应该让农民在土地经营上有充分的自主权。即:土地承包期由自己决定,经营什么不经营什么以及采取怎样的组织形式完全由自己做主。(作者:肖某青中国矿业大学客座教授)


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